傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)與中國法治
賀衛(wèi)方
2000年，李貴連先生在法律出版社出版了《沈家本傳》，當時就命我作的序。那次之所以敢勉為其難，是因為沈家本屬于近代法學家，所處時代正是中西古今交匯之關(guān)口，我對西方法律史的涉獵也許可以略作映襯，爰陳拙見，算不上太過穿越逞強，貽笑大方。
可是，李先生的這本著作卻很不一樣，不僅時間跨度上涵蓋整個中國歷史，而且主題上是極具雄心的那種，即要對中國法律史進行一種類型學以及類型轉(zhuǎn)換的研究。盡管書是一系列講課的結(jié)果，但很明顯，作者要對中國傳統(tǒng)法律形態(tài)何以如此，如何界定其特質(zhì)，還有近代化進程所必須面臨的難題，凡此種種，給出自己獨特的分析。這里的理論追求是有目共睹的。
于是，為這一本書寫序就更艱難了。書稿讀了兩遍，含毫數(shù)月，終難以成文。眼看出版期日近，實在無法再做“托（拖）派”，只好揀出閱讀中感受較強的幾個問題，寫一點自己粗淺的看法。
李先生對古典中國統(tǒng)治形態(tài)提出的最重要觀點是否定了長期流行的“人治”說，而認為那是一種不同于近代西方式法治的特殊法治。他將周代的統(tǒng)治定義為貴族法治，而秦朝以降以迄明清則屬于君主——或?qū)Ｖ?、官僚——法治。因此，他認為中國社會第一次轉(zhuǎn)型，即“廢井田，開阡陌；廢分封，立郡縣”，乃是從前者向后者的一種轉(zhuǎn)型。儒家思想雖然對傳統(tǒng)法律發(fā)生了深刻的影響，法家所倡言的“法治”仍是君主專制時期法律體系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它們塑造這其中管理官僚的內(nèi)容。因此，所謂“中國法律儒家化”（這是瞿同祖先生曾做過著名論證的），毋寧說是“儒家思想法律化”。這的確是一種頗具創(chuàng)造性的解說。
這里需要表達我的一點困惑。的確，我們今天對法治概念的理解受到西方近代以來學說——例如戴雪、富勒的闡述——的很大影響。影響本身也是約束，它讓我們的想象力受到限制。但是另一方面，熟讀先秦經(jīng)典的學人也有另一種想象力的限制，那就是難以擺脫法家以及儒家等學派對于“禮治”、“人治”、“法治”討論所留下的繞梁余音，以至于人們要不斷地區(qū)分此法治與彼法治，但還是難以避免其間的概念不清，討論糾纏。
正是這種雙重的約束，導(dǎo)致我們中國學界討論法治問題時經(jīng)常在對基本概念的不同理解的情況下進行。
從歷史的經(jīng)驗看，法治的產(chǎn)生并不必然與某種政體相聯(lián)系。雅典有最早的民主體制，但是那里卻不是法治社會。當我們說法治時，無論如何，還是會想象到某種最低限度的規(guī)則之治，這種規(guī)則不能被統(tǒng)治者任意修改，統(tǒng)治者本身也受到那些事先宣布的規(guī)則的約束，而難以恣意地行使權(quán)力。這種統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者同受規(guī)則約束的狀態(tài)容有程度上的差異，但只要尚有某種權(quán)力——如君主——可以視既有規(guī)則為無物，也不能說是法治。
因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便強調(diào)了臣民的守法義務(wù)，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法,更可生凡朕之意皆為法之法；當生可不生，奉行“無法之法，乃為至法”，亦可超生沖突混亂之眾多法，令臣民動輒得咎，無所措手足，凡此種種，又何嘗有一絲一毫法治的特色？
也許，這里的分類學出了問題。通常的“法治”與“人治”兩分法太粗線條，無法概括歷史上的多樣化治理模式。如果我們把人治界定為一種倡導(dǎo)圣賢君主或哲學王的統(tǒng)治，他們洞察人心，且公正慈愛，不必受制于先定的規(guī)則（因為那樣反而導(dǎo)致某些個案處理上的不公正），那么在人治和法治兩個端點之間，肯定還有其他的社會治理模式。秦漢以降以至明清，古典中國漫長的治理類型，應(yīng)該有一個更加確切的名稱。
不僅如此，秦之前中國的社會形態(tài)或政治體制何以界定也是一個裹纏不清的難題。本書將其稱為貴族法治，主要原因是因為政治權(quán)力的分配是依據(jù)血緣以及事功，在君主及其臣屬中進行的，也就是所謂分封制。實際上，學術(shù)界已經(jīng)越來越傾向于把這個時期——而不是秦漢之后——的社會稱之為封建社會。早在上個世紀中期，美國歷史學家柯爾本就主編過《史上封建制度》一書（R. Coulborn, Feudalism in History, Princeton University Press, 1956），其中關(guān)于中國的一章由漢學家卜德（Derk Bodde）撰寫，他認為中國歷史上的政治封建制存在于周代到春秋戰(zhàn)國時代，之后直到魏晉南北朝，則為準封建制。此后封建制便完全衰落。其實，瞿同祖先生在之前20年出版的《中國封建社會》（商務(wù)印書館1936）也持大體類似的觀點。
盡管在西方，封建社會的概念本身也頗多爭議，但大致上人們都承認那樣的社會有一些共同特征：分封以及封建契約關(guān)系的建立；封臣對封主的某種人身依附以及封建勞役兵役等的提供；封主對封臣的保護，特別是司法權(quán)在其間的運用；武士階層的崇高地位；政治權(quán)威的分散及其與之相伴隨的征戰(zhàn)頻仍……中國的封建制，是否具有這樣的特征？
除此之外，我在閱讀相關(guān)文獻時經(jīng)常思考的另一個問題是，何以在西歐，封建社會可以持續(xù)到大約十三世紀？另外，還有我們的東鄰日本，那里的封建制從九世紀一直延續(xù)到十九世紀！1933年7月，胡適先生在芝加哥大學做題為“今日中國的文化趨勢”系列講演，其中對日本何以可以在短時間內(nèi)取得現(xiàn)代化的成功，提出三個因素：第一，日本社會有一個強有力的統(tǒng)治階級，所有改革和現(xiàn)代化運動的領(lǐng)袖都來自這一階級。第二，該統(tǒng)治階級的成員出自擁有特權(quán)和良好訓(xùn)練的武人世家，并在社會上形成了“尚武”的風氣，此為其他東方國家所欠缺者。第三，日本過去千年政治的奇特發(fā)展為一個新的政治框架提供了一種穩(wěn)固的基礎(chǔ)，成為推進變革的中心力量。
接下來，胡適提示我們注意，早在兩千年前，中國政治與軍事上的封建制度已經(jīng)衰落，整個社會結(jié)構(gòu)“幾乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一個由于世襲而有效的領(lǐng)導(dǎo)階層，所有的權(quán)貴之家至多維持數(shù)十年，又復(fù)歸于平民。（上引胡適觀點，參看周質(zhì)平：《光焰不熄：胡適思想與現(xiàn)代中國》，九州出版社2012，頁366-67。）
值得注意的是，明治維新之后，日本所進行的一項重大改革便是“廢藩置縣”，那差不多就是中國兩千年前就已經(jīng)完成的一項事業(yè)。胡適所追問的是中國與日本現(xiàn)代化之間何以有如此重大的差異。我們可以再深究一步，探討何以中國的封建制如此早衰？這涉及李先生在本書所研究的“中國特色的”封建制與西歐以及日本之間存在著怎樣的差異。比利時歷史學家岡紹夫（F. I. Ganshof）特別強調(diào)西歐封建制內(nèi)在的法律特質(zhì)，尤其是契約性。中國的封建制是否由于其缺乏這種法律性質(zhì)而難以為繼？例如孟子與齊宣王對話中所討論的“湯武革命”，看起來早在周朝，阻卻君主淪為“獨夫民賊”的社會與法律機制就已經(jīng)不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。與此同時，我們也可以順帶提出與之相關(guān)的另一個問題：先秦儒家恢復(fù)周制的呼吁何以換來一種反封建的新型制度，這種新制度究竟有怎樣的優(yōu)越性，可以取封建制而代之？
長達兩千年的非封建制的運行帶來了中國政府形態(tài)以及社會結(jié)構(gòu)的獨特性。帝國之中，除了為治理“蠻夷之地”的暫時妥協(xié)外，皇帝之下沒有了以血緣而承繼的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之權(quán)力受之于皇帝也須聽命于皇帝，與所在地方之間沒有契約關(guān)系，造成一種自上而下單向度的威權(quán)統(tǒng)治。強調(diào)德治，但沒有獨立于世俗權(quán)力的道德權(quán)威，于是那些道德學說恰恰成為強化專制君主權(quán)力正當性的邊鼓幫腔。科舉取仕導(dǎo)致社會的大規(guī)模上下流動，不存在歐洲或日本式的封閉階級結(jié)構(gòu)，也抑制了建立在勞動分工基礎(chǔ)之上的行業(yè)或職業(yè)團體的成長，因此，歐洲歷史上經(jīng)常上演的通過階級或行業(yè)公會及職業(yè)協(xié)會來抗衡君主以及政府權(quán)力的政治斗爭，在我們這里卻是難得一見。對于傳統(tǒng)社會最為重要的財富——土地及其相關(guān)權(quán)利，帝國立法基本上是不予關(guān)注的。土地糾紛完全由州縣官員作為“田土細故”依據(jù)多變的道德學說來處理，不存在明確而穩(wěn)定的規(guī)范，又加劇了惡霸橫行鄉(xiāng)里以及整個社會的弱肉強食。
在中國受到西方文明挑戰(zhàn)之前，上述種種就是我們的應(yīng)對這種挑戰(zhàn)的基本家當。李先生用了很大心力梳理近代思想家的國家和法律學說，層層剝筍，鞭辟入里，給讀者多方面啟發(fā)。我們看到，這些思想家們是怎樣在既有文明的基礎(chǔ)上解讀異文明并尋求前行的方向的。篇幅限制，僅舉章太炎一例為證。
章氏明確反對在中國引進代議制。饒有興味的，其理由恰好是中國長久的平等主義傳統(tǒng)。據(jù)李先生引述，章氏坦率地認為，代議制西方可行，日本可行，中國則不可行，因其不合中國國情。他的理由有二。其一是歐美、特別是日本距封建近，中國距封建遠?！叭シ饨ㄟh者，民皆平等，去封建近者，民有貴族黎庶之分”。歐美和日本從封建下解脫出來，更立憲政，即使很不理想，也能接受。中國已經(jīng)統(tǒng)一了數(shù)千年，“秩級已弛”（指貴族制已弛），人民早已“平等”，“名曰專制，其實放任也”。西方有些學者就常說中國人是最自由之人。既有自由，現(xiàn)在卻把一個議院橫插進來，所選議士又多是“廢官豪民”，這是抑民權(quán)，而非伸民權(quán)。據(jù)此，他認為，與其效法西方立憲，“使民有貴族黎庶之分”，還不如“王者一人柄權(quán)于上”。
我們看到，章氏固然有伸民權(quán)、建法治的強烈愿望，同時也看到了憲政與社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)聯(lián)，但是關(guān)于出路，卻只想到“王者一人權(quán)柄于上”一途，真正是不可思議。縱然反感“貴族黎庶之分”，總可以想象一種非等級的社會利益多元化建構(gòu)的可能。士農(nóng)工商，通過利益的劃分與競爭，上制約政府權(quán)力，下整合社會力量，從而使憲政體制得以建立。章氏何以不見于此呢？
孟德斯鳩嘗言，一本好書需要留下讀者的思考空間，重要的也許不在于結(jié)論的正確，而在于提出發(fā)人深省的問題。我讀李先生的大著，除了很認同他提出的若干結(jié)論之外，更深感其中提出的問題極其重要，也就不避淺陋地把自己的一些思考提出來，拉拉雜雜，姑且就教于作者和讀者。
賀衛(wèi)方
2013年春節(jié)
“歷史上的中國法”如何敘說？
王志強
年末歲初，風聞關(guān)于“中國法制史”是否宜列為法學專業(yè)核心課程的問題，有關(guān)部門與學界各方反復(fù)角力，最終貌似塵埃落定。國家的最高教育主管部門以權(quán)威性的通知形式，宣布這一科目，連同遭遇類似命運的另一科目，一同得以保留其作為“核心課程”的地位。法律史學界同仁為之展顏。但縈繞已久的問題，即“歷史上的中國法”到底如何敘說，才可能改變?nèi)找孢吘壔膶W科命運，一如近日籠罩華夏大地的霧霾，揮之不去，也尚無正解。
世界和問題并非以學科的方式存在，而學科的意義，只是為了適當進行社會分工后，更好地解決問題。從理論上的理解和學術(shù)史的經(jīng)驗來看，某些學科得以新興和壯大，是由于其能回應(yīng)社會的某些緊迫需求、更好地解決某些重要問題；而如果某種分工方式和狀態(tài)不能滿足學術(shù)分科的目的，則學科的存續(xù)自然難以為繼，直至花葉凋零。法的過去客觀存在，其自有學術(shù)和現(xiàn)實的意義，而中國法律史也本可有多重學科歸屬，可以多角度研習探究。但作為法學的分支、為法學同行和學子們所接受、認同和看重，中國法律史學還需要重新定位，確立與其在法律學科中作用和地位相當?shù)膯栴}意識和研究方法，并推出堪當此任的學術(shù)成果。學科目前的尷尬命運，未始不是一種警醒。
中國法律史的敘事，根據(jù)其所運用的問題取向和概念體系，基本方法大致可分三種。其一，是完全立基于中國固有的思想和概念體系，鉤沉史料，描畫制度之容顏。歷代典志、近世孫榮《古今法制表》、沈家本《歷代刑法考》等大致屬此。就涉及面之廣泛和探究之精審，程樹德《九朝律考》可謂熟練運用這一方法的殿軍之作。在法思想史領(lǐng)域，則踵續(xù)傳統(tǒng)的學案體例，采用英雄榜的方式，按時代次序臚列其功。中國傳統(tǒng)法思想的通史之作，大致屬此。這一研究取向和方法，或可概括地稱為描繪“中國法的歷史”。這一方法的運用，需要史料學功底深厚，其成功之作具有不可替代的基礎(chǔ)性學術(shù)價值。不過，從學科的意義上說，它對法學的貢獻相對間接，更大程度上屬于編年史和史料學派方法的延續(xù)。
方法之二，是西學東漸以來，利用西方近現(xiàn)代法學概念體系，重新勾勒中國傳統(tǒng)法律圖景。楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》為其先導(dǎo)，其方法基本為二十世紀八十年代以后中國大陸地區(qū)的中國法制史教科書所普遍繼承。其基本思路，是承認、或基本接受西方近現(xiàn)代法學概念體系為普適的分析框架和敘事體例，然后填充以中國的文獻素材，敘述“法在中國的歷史” （轉(zhuǎn)用金岳霖先生語）。這一方法，顛覆了中國固有概念體系，有效實現(xiàn)了與現(xiàn)代話語的對接，其意義不容忽視。但這一路徑往往只能在固有文獻中找到西方概念似是而非的對應(yīng)物、或可堪類比的不發(fā)達痕跡，因此也就直接導(dǎo)向中國法制落后和野蠻等判斷。更重要的是，這一方法認同既有的西方體系，既不能如部門法學敷于實用、面向當下，也不能在理論上有所創(chuàng)新、有功未來，因此也自然難免法學界同行和學子們的不屑。
方法之三，是試圖打破固有的西方框架，在更一般的意義上運用西方的概念體系，以其語詞為信息工具，描繪“歷史上的中國法”，揭示中國法的內(nèi)在機理和特質(zhì)，并探析其外在動因和制約要素。
這一努力，一方面可從技術(shù)層面入手，關(guān)注司法需要解決的公共問題。從司法的技術(shù)上而言，可沿襲功能主義的思路找到問題的切入點。例如，事實判定的標準和規(guī)則、法律文本的解釋和適用，這兩大環(huán)節(jié)是任何法律體系有效運作都必然具備的邏輯階段。中國歷史上的司法也并不例外。用普適性的語言、從法律技術(shù)的角度，描述中國歷代司法中的這一過程，不僅可能實現(xiàn)，而且可成為歷史上的中國法展現(xiàn)其法學魅力的重要契機。海內(nèi)外學者對中國傳統(tǒng)法律推理的技術(shù)性分析，正是在這一方向上走出的堅實步伐。
另一方面，這一取向亟待從法律和法學的外部關(guān)聯(lián)性方面，對傳統(tǒng)法及其近代轉(zhuǎn)型中在技術(shù)性環(huán)節(jié)體現(xiàn)的中國特色，做出全面和深入的原因闡釋，充分揭示其相互作用的機制。既有研究已認識到，政治結(jié)構(gòu)的中央管控和全權(quán)全責模式、經(jīng)濟發(fā)展的小農(nóng)生產(chǎn)內(nèi)卷化和財政體制、宗教制衡力量的缺位、文化思想方面的實用理性，等等，都是系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中的重要因素。但其與法律及其運作的內(nèi)在互動關(guān)系和機理，還未得到充分闡釋。
在微觀的司法技術(shù)實證基礎(chǔ)上，揭示其外在動因，進而總結(jié)歷史上中國法的特質(zhì)和精神，這樣的研究，目的在于使中國的法律史學更成為“法學”，將是對中國法律智慧的揭示和闡釋，也可能有功德于中國法學。當然，茲事體大，不僅其本身涉及面廣泛，同時，作為其前提，需要對作為主流話語的西方法律及其學說概念和體系有深刻把握，需要中國法律史學者們的理解力和創(chuàng)造力。這一努力方向，吳經(jīng)熊、陳顧遠等已開其端，瞿同祖做出了更實證的研究；而貴連師的新著，則是在這一方向上的有力推動。
吾師貴連先生早年研習沈家本和近代法律改革，為中國近代法律史研究之翹楚，史學功底深厚，思想與制度兼及，又曾執(zhí)教部門法學，視野開闊；曾著沈家本年譜及傳記數(shù)種，編《中國法律思想史》，集清末以來裁判文書山積，對前述第一、二項研究方法運用諳熟，成果斐然。貴連師年屆古稀而筆耕不輟，在問題和方法上皆不囿于早年之所成，新著本書，推陳出新。一方面，在問題意識上，此書是當今問題關(guān)懷下的產(chǎn)物，更是從歷史維度深切剖析法與關(guān)聯(lián)因素、特別是政治模式的慎思之作，顯示了中國學人的視野和擔當。另一方面，在研究方法上，突破了對“法治”概念的神圣化和簡單西方式定義，在更一般的意義上使用于中國語境，提出了“貴族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念，改“法律儒家化”為“儒家思想法律化”，在理論和實證上都補充和發(fā)展了羅伯托•昂格爾等關(guān)于帝制中國“官僚法”的論斷。貴連師此著，是其多年思考和功力所積，也是以樸素的洞察，對法律史研究新方向和新方法的努力開拓。
奉貴連師之命，囑我為此書撰寫一些續(xù)貂文字。惶恐之余，就此觍顏發(fā)揮，將拜讀后的心得與縈繞已久的斷想，匯為一篇，試奉先生及方家讀者，并與學界同道共勉。
二〇一三年元月于復(fù)旦江灣
