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本書為黃宗智教授法律社會史代表作。全書基于大量文獻資料，對清代與民國時期中國法律的修訂過程做了細致梳理；又從巴縣、寶坻、淡水-新竹等地訴訟檔案出發(fā)，對其進行深挖，比較和還原了清代與民國民法處理戶、婚、田土等民事糾紛的不同之處。作者從清代與民國的法律變化觀察近代中國轉(zhuǎn)型，全方位展現(xiàn)了清代與民國民事法律之種種異同，以及與社會的復(fù)雜糾纏。全書學(xué)術(shù)視野廣闊，運用跨學(xué)科研究方法，吸收大量中外學(xué)者如馬克斯·韋伯、瞿同祖、滋賀秀三等的權(quán)威成果并嘗試與之對話。作者從“表達”與“實踐”的角度切入法律社會史研究，深化了我們對中國歷史和現(xiàn)實的理解。

黃宗智，普林斯頓大學(xué)學(xué)士，華盛頓大學(xué)博士，1966年始任教于UCLA歷史系，1991年晉升“超級教授”，2004年榮休。主要著作有《華北的小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》（獲美國歷史學(xué)會費正清獎）、《長江三角洲的小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》（獲亞洲研究協(xié)會列文森獎）等。

第一章 導(dǎo)論

議題與分析角度

過去的研究

對研究結(jié)果的幾點說明

上篇 從清代法律到國民黨法律

第二章 清末民初的民法：修訂過的《大清律例》

清末法律改革

民國對經(jīng)過修訂的《大清律例》的援用

清代法典中的民事條例

清代法典的更改

第三章 清末民初司法制度的改革

晚清司法行政改革

貫徹新的法律體制

第四章 1929—1930年的國民黨民法典

國民黨法典的起草

從禁與罰到“權(quán)利”

資本主義對小農(nóng)經(jīng)濟

男女平等

社會公正與矛盾傾向

習(xí)俗對成文法

下篇 清代與國民黨民事法律制度的比較

第五章 典

清代的法典和習(xí)俗

清代的習(xí)俗與法庭行為

民國時期的典慣習(xí)

持續(xù)的問題

第六章 田面權(quán)

習(xí)俗中的佃權(quán)與所有權(quán)的起源

雙層所有權(quán)的常規(guī)與語匯

成文法

適應(yīng)與對抗

司法實踐

第七章 債

生存借貸與資本主義信用

司法實踐中的延續(xù)與新發(fā)展

法律和慣習(xí)間的拉鋸戰(zhàn)

第八章 贍養(yǎng)

民間慣習(xí)

習(xí)俗與法律

第九章 清代法律下婦女在婚姻奸情中的抉擇

司法分類與相關(guān)的法律

清代的構(gòu)造

司法實踐與社會慣習(xí)中的變異概念

婦女作為受害者

消極自主的負擔

第十章 國民黨法律下婦女在婚姻、離婚和通奸中的選擇

國民黨法律下婦女的自主

實踐中的婦女自主

第十一章 結(jié)論

清代法律和民間習(xí)俗的邏輯

清代的司法實踐

向現(xiàn)代法律過渡

現(xiàn)代化的地方實踐

附錄

引用書刊目錄

索引

表目錄

編者按：《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，是黃宗智教授繼《清代的法律、社會與文化》之后的第二本法律社會史代表作。最近十年，中國社會科學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了明顯的本土化和歷史化轉(zhuǎn)向。在由《文史哲》雜志與《中華讀書報》聯(lián)合開展的2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點”評選結(jié)果中，黃宗智教授“倡導(dǎo)從中國實際出發(fā)的社會科學(xué)”位列其中。以下是黃宗智教授《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》一書的“導(dǎo)論”部分。

導(dǎo)論

本書提出這樣一個問題：從20世紀初開始到新中國成立之前,中國的民事法律制度經(jīng)歷了怎樣的變化與不變?提出此問題當然也是問什么是“中國”或“傳統(tǒng)”,什么是“西方”或“現(xiàn)代性”,以及這些方面之間的內(nèi)在聯(lián)系與相互作用。另外,本書對“民事法律制度”或“民事法制”使用的是廣義的理解。首先,在成文法律或法典之外,還包括司法實踐。其次,是注意法律與民間習(xí)俗之間可能存在的背離,以及法庭如何在兩者之間斡旋。最后,本書在法律制度之外,還注意當事人所做的抉擇,目的在于弄清法律制度的變化在人們生活中的實際意義。

繼上一本以清代為重點的著作之后,在本書中我原打算以1900年至20世紀30年代的過渡期為重點,側(cè)重于清朝最后十年的法律改革及其向國民黨民法與刑法典的轉(zhuǎn)變。因而本書的出發(fā)點,是對清代舊法律修訂過程的敘述、過渡期內(nèi)施行的制度變革及新法典前后相繼制定的多部草案。

然而隨著研究的深入,我發(fā)現(xiàn)要回答自己提出的問題,不能僅考察過渡期本身。民事法律制度的變化要在對清末改革之前及國民黨掌權(quán)之后的比較中才顯得清晰。本研究因而逐漸演化為對清代與國民黨民事法律制度的比較分析,主要集中在1860—1900年間與1930—1949年間的比較,超出過渡期本身。

這樣一來,第一部分中有關(guān)過渡期的三章應(yīng)當作全書的背景部分來讀。過渡期內(nèi)令人驚訝的是民法的延續(xù),新的民國政府沒有采用晚清政府以1900年《德國民法典》為范本草擬的新法典,而是繼續(xù)使用清末修訂過的舊法典。結(jié)果一部自稱為刑法典的《大清刑律》中的民事部分,被出人意料地當作民國民法典使用了將近二十年。

與此同時,過渡期也顯示了許多主要的制度變革,包括至1933年全國約半數(shù)縣建立了西式的或“現(xiàn)代的”法院系統(tǒng)(至1926年國民黨統(tǒng)治前夕全國約四分之一的縣如此)。該法院系統(tǒng)內(nèi)民法與刑法、縣長與法官被明確分開(而不像以前的縣令兼行政、司法于一身)。在1900年后的過渡時期里,制度上與行政上的變革實際上早于成文法的變化。

1929—1930年頒布的國民黨民法典幾乎完全模仿1900年的《德國民法典》,但它與以往法典有根本的概念分歧：清法典視父系家庭為基本社會單元,國民黨民法典以男女個人為中心。前者的基本經(jīng)濟邏輯是圍繞家庭農(nóng)場組織的、以生存為目的的小農(nóng)經(jīng)濟，后者的經(jīng)濟邏輯是圍繞合同簽訂者組織的資本主義經(jīng)濟。這些基本的概念差異對本研究中深入探討的所有議題都有影響。

議題與分析角度

本書無意進行清代與國民黨民國法律之間所有差異的全面比較,而只注重那些與社會生活有最大關(guān)聯(lián)的部分。我選擇議題主要以檔案案例記錄中的訴訟頻率為基準。這些議題內(nèi)容分別歸屬于國民黨民法典(總則之外)的四大編：“物權(quán)”編下的典賣土地與田面權(quán),“債”編下的不履行債務(wù)責任,“親屬”編下的結(jié)婚、離異與通奸中婦女的“抉擇”,以及“繼承”編下的贍養(yǎng)父母。

對每一個案例我首先考慮清代法律與民國法律的不同邏輯。兩者面對不同的社會秩序：一個是小農(nóng)(雖然已部分商業(yè)化了的)社會秩序,另一個是資產(chǎn)階級社會秩序。我比較兩者的意圖在于把一方作為另一方的參照面,以便揭示出兩者的一些基本特性。

做這樣的比較,重要的是要避免西方式的或歐洲中心論的先入之見。我們要自覺地批評那種現(xiàn)代西方對非西方的“他者”的優(yōu)越性假定。從清代法律到模仿西方的國民黨法律的轉(zhuǎn)變,并非像某些大陸學(xué)者堅持的那樣是由落后的封建法律向資本主義法律的簡單轉(zhuǎn)變,也不是由非理性向理性、由實體主義/工具主義者“卡迪法”向馬克斯·韋伯所謂現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變,或由假定的中國沒有民法到開明采用現(xiàn)代西方民法的轉(zhuǎn)變。從一開始我們就要摒棄此類直線發(fā)展的、歐洲中心論的看法。

然而我們也不應(yīng)走向堅持“中華帝國也有”的另一個極端,不應(yīng)給我們自己提出任務(wù)去證明清代法律也具有合同與市場關(guān)系的資本主義因素,或清代法律也具備韋伯式的理性,或中國也有西方民法的傳統(tǒng)。對這些問題更詳盡的討論,參見黃宗智,1996,第一章。這種論點根本上與上述論點同樣唯西方獨尊,與正宗的現(xiàn)代化理論并無不同,因為它假定現(xiàn)代西方乃放之四海而皆準的普遍標準。

我們需要問的是一方如何使另一方顯得更清楚,而不是假定(無論多么含蓄)此方或彼方的優(yōu)越性,或試圖堅持它們完全等同。我們的目的應(yīng)該在于闡明兩者的內(nèi)在邏輯與囿于文化的不同特性。在好的比較中,任何一方都應(yīng)成為使相反方更清楚的參照。

不過我們同時也不能止步于僅僅把兩者簡單對立。國民黨法律不是其德國范本的副本,它是以晚清草案為藍本、經(jīng)連續(xù)兩次修訂的產(chǎn)物。這些修訂在某些重要方面使其更切合中國的既存習(xí)俗與現(xiàn)實,在其他方面則引入了更進一步的根本性改變。

考慮到這點,國民黨法典史很像廣義的中國近現(xiàn)代史。它一方面以西方對中國文化的影響為基礎(chǔ),我們中的許多人的確是以中國與西方開始全面接觸為準線來劃分中國近現(xiàn)代史的。但這種接觸的結(jié)果并不僅僅是任何由此及彼的簡單變化。另一方面,本土文化在近現(xiàn)代史中不僅是傳統(tǒng)與現(xiàn)代間的一種對照與抗爭,也是兩者間的一種協(xié)調(diào)與適應(yīng)。

國民黨的立法者們提倡既從舊的、也從新的法律中進行選擇,他們甚至提議合并二者以創(chuàng)造一個不同的東西。他們努力的最終目標在于形成一個將以個人為重點的法律融入以社會為重點的法律的綜合體,他們草擬的新法典意欲成為、也需理解成包含兩種文化的混合體。

此混合體特別包含了成文法意圖與慣習(xí)之間的雙向影響。國民黨民法典應(yīng)被視為一部多層次的文本,不僅包括借鑒自德國范本的概念構(gòu)成,也包括選擇性地保留了習(xí)俗與清代舊法律的某些方面。其中大部分僅被吸收為實用條例,不帶意識形態(tài)色彩,但少部分在概念上依然一仍其舊,有些甚至與新法典的主干概念框架背道而馳。

對兩部法典的比較因而牽涉兩個方面：一方面是概念構(gòu)成上清代法典體現(xiàn)出的傳統(tǒng)中國與新法典表現(xiàn)出的現(xiàn)代西方間的對照，另一方面是讓法律適合中國社會實際的漸進過程。要理解從清代到國民黨時期成文民法的間斷和延續(xù),概念構(gòu)成的對照與適應(yīng)過程兩者不可或缺。

除了成文法的概念構(gòu)成,本書還考察法律的社會背景及其實際運作。這也是我在“民事法律體系”一詞中所表達的意義——以區(qū)別于范圍較窄的“民事法律”或“法律”(我指的是成文法)。我有意將“民事法律體系”解釋成既包括成文法、民間習(xí)俗,也包括司法實踐。經(jīng)過對多部法典的分析之后,我的下一步考慮是把它們放在民間習(xí)俗的背景中。

在這里可以指出,有關(guān)習(xí)俗是或應(yīng)該是所有法律的來源的假定,亦即英美傳統(tǒng)的普通法的內(nèi)含原則,不該硬套于中國。清代及民國法律有時維持、默許，但有時也明確地反對習(xí)俗。不考慮國家立法而將習(xí)俗與“習(xí)慣法”等同是不對的。陳張富美與馬若孟(Ramon Myere)以假定清代為西方古典的自由主義放任國家作為其出發(fā)點。他們進而認為清代經(jīng)濟增長的根源在于由習(xí)慣法支持的組織基礎(chǔ)。在他們看來,“國家很少積極地管理習(xí)慣法”,盡管它“經(jīng)常明確地承認各種私立合同”(1976:3)。這樣一種假定前提導(dǎo)致他們忽視了國家對習(xí)俗與民間做法的壓制,例如土地的一田兩主制及婚姻中的婦女買賣(見chen and Myers,1978:17—27)。

同時我們要避免走向另一個極端,即假定習(xí)俗與國家成文法之間只存在對立。梁治平在其1996年的清代“習(xí)慣法”研究中同樣沒有適當考慮成文法。像馬若孟與陳張富美一樣,他至少含蓄地把太多的自治與權(quán)力賦予清代習(xí)俗。他的基本信念似乎是這樣一個政治信念：要在習(xí)慣法中發(fā)現(xiàn)(英美式?)多元化政治的空間,反對專制主義國家權(quán)力。雖然我基本同意梁的政治觀點,但我認為他在兩種法律傳統(tǒng)間強行畫這樣的等號是不對的。清代法典不時維持或迎合習(xí)俗,而民國民法典通過連續(xù)兩次的修訂也達到了如此效果。分析成文法與習(xí)俗之間的關(guān)系，需要考慮到特定的法律條文與特定的時間。

有清一代,法律與習(xí)俗在繼承和債務(wù)方面基本一致,在典賣土地和婦女買賣方面則表現(xiàn)為法律逐漸適應(yīng)社會現(xiàn)實。但在田面權(quán)、婦女抉擇和養(yǎng)老的某些方面,法律與習(xí)俗間存在不可調(diào)和的矛盾。這些矛盾也許是我們研究中最有意義的部分。

民國時期,由于在中國社會實際之上強加了一部高度洋化的法典,可以預(yù)料法律與習(xí)俗之間的差距拉得更大了。我們因而可以看到本書中研究的所有議題都存在法律條文與民間習(xí)俗的明顯背離。在典賣與債務(wù)領(lǐng)域,立法者最終讓模仿德國的法典與習(xí)俗更趨一致。而在其他領(lǐng)域如田面權(quán)、婦女抉擇及繼承問題上,法律條文與社會實際之間的緊張關(guān)系依然存在。

把法律放在習(xí)俗背景下考察，有幾重目的。凡是雙方一致的地方,留意二者有助于揭示它們之間的內(nèi)在邏輯,這可能是不那么明顯的邏輯。法律文本特別有助于弄清楚民間做法中未予明言的假定與基本原則,而民間做法則可能使法典中不那么顯而易見的東西表露出來。清代的債務(wù)就是一個很好的例子。

凡是法典與習(xí)俗不一致的地方,各方在概念化與行為方面都可能使對方顯得更清楚。如田面權(quán)習(xí)俗即帶有清代、民國法律都不允許的一種產(chǎn)權(quán)邏輯。習(xí)俗與法典間的這一直接對抗有助于揭示兩者截然不同的產(chǎn)權(quán)概念。

另外,同時留意法律與習(xí)俗雙方有助于確定研究司法實踐的背景。我這里用“司法實踐”一詞,指的首先是法庭的具體行為,其次是法典中純實用性的規(guī)定(相對于意識形態(tài)思維)。它們在很大程度上取決于法典與習(xí)俗之間的關(guān)系,取決于雙方是基本一致,還是不斷沖突或完全背離。

凡法典與習(xí)俗一致的地方,法庭行為可能主要是依法行事。在這種情況下,案件檔案記錄告訴我們的是哪類爭端如何及為什么最易引起訴訟。它們表明法典在實際生活中的真正含義。

凡法典與習(xí)俗存在不斷沖突或完全對立的地方,法庭判案可能會演繹出多種不同的類型。法典本身可能默認習(xí)俗的存在,有時這會有悖其主干概念框架,就像國民黨民法中的債務(wù)一樣?；蛘邎猿植贿w就習(xí)俗,就像清代、民國法典處理田面權(quán)那樣。至于各級法庭,它們可能依照法典來壓制習(xí)俗,正如在處理田面權(quán)時清代在部分程度上、民國在很大程度上取締習(xí)俗那樣;或者也會順應(yīng)社會實際,就像國民黨法院對待農(nóng)村兒子贍養(yǎng)父母的習(xí)俗;或者調(diào)和法典與習(xí)俗,就像國民黨法院對待女兒繼承權(quán)。

換句話說,司法實踐既不同于成文法,也不同于民間習(xí)俗。雖然它與成文法及民間習(xí)俗均有重疊之處,我們還是應(yīng)該把它們分開來看。就像習(xí)俗與法典之間的關(guān)系那樣,我們的研究中最令人感興趣的一些議題即法律實踐和成文法典的背離之處。法庭記錄因而不僅告訴我們法典與習(xí)俗間的沖突,也告訴我們法庭如何在二者之間斡旋;它們甚至可以成為我們了解一些在法律條文上不承認而實際存在的社會習(xí)慣和法庭實踐的主要信息來源。

總而言之,本書從這三個層面來考慮其主要議題：成文法、民間習(xí)俗及司法實踐。每一層面揭示其在民事法律制度中與其他層面不同的某一方面。

對清代與民國時期的確切比較不能僅以成文法為基礎(chǔ),因為那樣會夸大實際的變化。清代與國民黨法律不同的指導(dǎo)意識形態(tài)與社會取向的確重要,但它們的不同也可能掩蓋了習(xí)俗的基本延續(xù)及法典的實用條例與法庭的實際行為對習(xí)俗所做的重要讓步。正是對以上三個層面間相互作用的考察,告訴我們自清代至民國間民事法律制度的變化與連續(xù)。

為了了解這些變化與連續(xù)的具體內(nèi)容,我們必須摒棄傳統(tǒng)對現(xiàn)代、中國對西方的二元對立結(jié)構(gòu)。變化與連續(xù)的過程涉及兩者間多側(cè)面的相互作用,既有妥協(xié)/適應(yīng)，也有反對/對抗,每一方都同時牽涉法典、習(xí)俗與司法實踐的多個層面。

過去的研究

我們所涉及的內(nèi)容中被研究得最多的部分是清代國家的法律體系。美國在此領(lǐng)域已積累了幾代學(xué)者的學(xué)術(shù)成果：從卜德與莫里斯(Bodde and Morris,1967)和包恒(Buxbaum,1971)的早期開拓性工作,到包括安守廉(Alford,1984)、布羅克曼(Brockman,1980)和科納(Conner,1979)在內(nèi)的第二代學(xué)者的著作,到最近依靠檔案的研究成果——包括艾力(Allee,1994a)、白凱(Bemhardt,1999)、麥考利(Maculey,1999)、白德瑞(Reed,2000)和蘇成捷(Sommer,2000),以及我自己(黃宗智,1996,1998)。但是，沒有一位(除了白凱)從與民國的明確比較角度來理解清代,也沒有誰側(cè)重于研究本書中研究的具體議題，我在1996年對清代民事法律制度的研究對這些議題也只是一帶而過。

在梅爾(Meijer,1950)和約瑟夫·程(Joseph Cheng,1976)的著作中有大量篇幅涉及晚清的法律改革,它們至今仍是對模仿西方的新民法典草案的權(quán)威性研究。該草案在1929—1930年后成為中國的法律。但就清末民初而論,我的重點將放在對清代舊法典的修訂上,因為此舊法典的民事部分乃民國頭二十年執(zhí)行的民法。

對民國初期及國民黨時期的研究都不多,對該時期進行整體研究的(主要英文著作)仍只有范·德·沃克(Van Der Valk)1939年的《概論》。后來的學(xué)者相對忽視這一時期,部分原因可能是他們認為民國不過是從清代到新中國之間的演變中的一個中斷期而已(而新中國則受到與清代幾乎同等的重視)。

然而本書將闡明,民國時期的情況對我們理解當代中華人民共和國的法律體系至關(guān)重要。后者的法律不僅受到古代中華帝國和現(xiàn)代社會主義理念的影響,也繼續(xù)受到西方法律的影響,特別是1978年改革以來更加如此。隨著20世紀八九十年代新立法活動的開展,中國再次在許多方面恢復(fù)了晚清法律改革者和國民黨立法者草創(chuàng)的工作：確立一個既與西方主導(dǎo)的現(xiàn)代立法趨勢相一致(及與由改革引起的新的社會現(xiàn)實相一致),又保持中國傳統(tǒng)習(xí)俗的法律體系。我們也許可以說今日中國法律的出發(fā)點更接近國民黨法律而不是清代法律。

盡管本書的分析角度與以往的作者不同,我還是從過去的學(xué)術(shù)成果中獲益匪淺,這在全書的引文與討論中是顯而易見的。如果我對已往研究成果的引用顯得似乎沒有像其他議題那樣詳盡,那是因為對民國時期的研究委實太少,將民國與清代進行比較的研究更是少之又少。

下面再簡單談?wù)劚狙芯克褂玫馁Y料。對清代與民國司法實踐的比較,我主要依賴875宗地方案件的檔案記錄。清代案件來自四川巴縣、直隸寶坻及臺灣淡水-新竹三地,時間從清中葉到20世紀前十年。民國案件來自河北順義(今北京市)、四川宜賓、浙江樂清及江蘇吳江四縣,時間主要集中在20世紀三四十年代,但順義縣也有20世紀一二十年代的案例。所有使用的案件均依縣、時期及有關(guān)議題在附表A1、A2中顯示。我還利用了最高法院及北京地方法院的案件來補充研究民國時期的部分情況。

就民間習(xí)俗而言,案件檔案記錄本身當然是重要的資料來源,它們很好地展示了法典與民眾習(xí)慣之間、法典與法庭行為之間的張力。另外,我再次利用了卓越的日本滿鐵調(diào)查資料。對本書研究的主要議題來說，滿鐵資料提供了至今仍是最好、最詳盡的人類學(xué)實地調(diào)查證據(jù)。民國初年北洋政府司法部對民間習(xí)慣的調(diào)查(《民商事調(diào)查報告錄》,以下作《民商事》,1930)也有助于我們更完全地了解情況。在我看來,雖然那些調(diào)查在展現(xiàn)民間習(xí)俗在不同地區(qū)的差異上非常有用,但它們并沒有滿鐵資料的那種細節(jié)豐富與實地調(diào)查的翔實感。后者是基于村級的人類學(xué)調(diào)查,而前者則基于縣級司法官員所填的問卷(由省上級法院發(fā)下)編成。這些資料在實證信息上的弱點,從梁治平的研究中(1996年)清楚表現(xiàn)出來,該研究幾乎完全建立在此單一資料的基礎(chǔ)之上。

至于1900—1930年的過渡期,現(xiàn)存不僅有清代及國民黨法典,而且有改革者修訂的清代法典和他們對各類律例的修改所做的說明,以及表現(xiàn)出新舊之間適應(yīng)與沖突的新法典的三部草案。另外還有最高法院最高法院1906年初創(chuàng)時以“大理院”名之,到1927年改名為“最高法院”。1929年之前最高法院有權(quán)聽取上訴及詮釋法律,1929年后該詮釋功能由新設(shè)立的司法院接管。1912—1928年、司法院1929—1946年應(yīng)下級法院的請示對法典中的條款所做的詮釋與說明(郭衛(wèi)編,1912—1927年;1927—1928年;1929—1946年)。此時期內(nèi)最高法院的案例判決也有助于澄清法律中模棱兩可的地方(傅秉常、周定宇,1964年,第二歷史檔案館)。

這些資料組成了本書的實證基礎(chǔ)。我嘗試著利用它們對整個民事法律制度做鳥瞰式的宏觀研究,同時也對某些選定議題進行微觀分析

對研究結(jié)果的幾點說明

在回到本書的重點之前,讓我簡要地討論一下廣為學(xué)界考慮的兩個次要問題。由于本書一半以上的內(nèi)容涉及國民黨的法治統(tǒng)治,我們免不了要對國民黨的統(tǒng)治做某種程度上的評價。多數(shù)美國讀者將會從以易勞逸(Eastman,1974,1984)為代表的主流派觀點來看待此問題。易與同學(xué)派的其他學(xué)者們的注意力集中在國民黨與共產(chǎn)黨的政治斗爭上。他們展示出：面對與共產(chǎn)黨的斗爭,以蔣介石為首的核心領(lǐng)導(dǎo)集團變得越來越狹隘地專注于保住其自身的權(quán)力,最終導(dǎo)致出現(xiàn)一些致命弱點,這些弱點解釋了其政權(quán)崩潰的原因。易勞逸主要研究軍事與政治政策及行為。而帕克斯·科布爾(Parks Coble,1986)的重點則在揭示南京政府時期國民黨的財政政策如何同樣變得日益專橫和自私。

本研究并不挑戰(zhàn)這些觀點,但仍有與之不同的看法。我的焦點是法律,這也許可以(與其他領(lǐng)域,像教育、運輸、通訊,甚至工業(yè)發(fā)展一起)稱之為“二線領(lǐng)域”。因為在蔣介石集團與共產(chǎn)黨的角逐中,這些“二線領(lǐng)域”并不如一線政治斗爭那樣迫切、緊急,它們?yōu)椴煌睦砟钆c行為提供了更多的空間。雖然對政治斗爭沒有直接的決定作用,但從長期“基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)”變化的角度看,這些二線領(lǐng)域的重要性仍十分明顯。由于國民黨的法治成績與其軍事-政治-財經(jīng)領(lǐng)域的成績相比較為突出,從某種程度上說,本研究的確提倡對那種僅僅建立在中心政治斗爭基礎(chǔ)上的觀點進行重新思考。

作為對民事法律制度的研究,本書也必然考慮法律如何處理性別關(guān)系。在此方面,最近的學(xué)術(shù)研究很好地展示了婦女在帝國晚期,雖然是在家長制的社會秩序之下,對其自身生活具有的各種自主空間(特別參見科\[Ko\],1994;曼\[Mann\],1997;白凱,1999;蘇成捷,2000)。本書的第九章、第十章把重點放在較少被探討的清代與國民黨法律如何看待婦女的意志及其所做的抉擇問題上,試圖為上述學(xué)術(shù)問題的研究做少許貢獻。我認為清代法律視婦女既非似國民黨法典下獨立的積極的自主體,也非缺乏意志或選擇的純粹被動體。雖然清代法律視婦女的意志從屬于男人,但它賦予婦女在被侵犯過程中和從與反抗的抉擇——亦即我所說的“消極抉擇”。

本研究進一步追問,在清代法律和民國法律下,婦女在現(xiàn)實生活中所做的選擇如何與法律的設(shè)想一致或背離。對某些讀者來說,令人驚奇的可能是清代法律對待婦女的做法實際上在有些方面起到了保護和強化她們自身的作用(但同時也向她們強加了一些無理期望)。與此相反,國民黨法律堅持婦女乃完全獨立的、積極的自主體，實際上卻造成了取消清代法律對她們的一些保護的結(jié)果。

雖然這些問題令人感興趣,但本書的主要內(nèi)容仍是廣泛比較清代與國民黨民事法律制度之間的異同。正如可以想象的那樣,對二者的比較形成了某些明顯的或眾所周知的對照,這正如父系社會秩序與個人社會秩序之間的對照一樣。但它也引出了其他也許并非明顯的對照：生存?zhèn)惱砼c投資倫理之間,土地的永恒產(chǎn)權(quán)與土地乃有價物品之間,有拘束的產(chǎn)權(quán)與單一的、獨立的產(chǎn)權(quán)之間等。此外,這一比較也顯示了法典與習(xí)俗之間的一些根本的對立。本研究認為,總體而言清代法律與民間習(xí)俗比國民黨法律與民間習(xí)俗具有更強的一致性。因此,清代法庭在司法實踐中無須做到像國民黨法院那種程度地斡旋于兩者之間。

最后簡單談?wù)勎以谇懊嫣岬降囊恍┲饕碚搯栴}。作為對自清代至民國民事法律制度的研究,本書不可避免地要界定“傳統(tǒng)中國”和“現(xiàn)代西方”的概念并處理它們在20世紀的相互作用問題。這樣一來,也不可避免地要觸及時下由后現(xiàn)代主義者和文化研究對舊的現(xiàn)代化范式的批評所引起的方法論與理論上的爭論。

理論家如愛德華·薩義德(Edward Said)和克利福德·吉爾茨(Clifford Geertz)曾經(jīng)特別強調(diào)過現(xiàn)代化范式怎樣把西方自身的后啟蒙現(xiàn)代性當作全世界的準則,他們也批評了現(xiàn)代化模式及其對立面的舊馬克思主義社會史雙方都隱含著唯物主義傾向。另外,皮埃爾·布迪厄(Pierre Bourdieu)試圖運用其“實踐邏輯”的概念去超越唯物主義與唯心主義之間、結(jié)構(gòu)主義與唯意志論之間的分歧。本研究從這些理論家那里汲取了不少東西,但也會從他們的貢獻與不足角度提出自己的看法。

因為主題的多層面性及書中采用了逐題的組織方法,本導(dǎo)論不打算提供慣常的對主要問題與中心論點的統(tǒng)一陳述。習(xí)慣了此類導(dǎo)論的讀者也許可以先看結(jié)論,其中有對本書主要論點的總結(jié)和所采用理論觀點的說明,但其他讀者可能更樂于就此投入正文,從頭看起,讓主要論點與經(jīng)驗證據(jù)一道逐步展開。

——摘自黃宗智著《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

英文版序

本書原計劃是一套以時代為序(清代、民國、中華人民共和國)的三卷本法律史著作中的第二卷,現(xiàn)在變得講清代和講民國的內(nèi)容一樣多,原因在導(dǎo)論中有說明。國民黨法律被當作陪襯用來澄清清代小農(nóng)社會和經(jīng)濟中那些明言的和未經(jīng)明言的邏輯,反過來清代法律也同樣如此。我希望這種來回的參照與對比會有助于讓兩個時段都顯得更清晰,而不至于模糊了變化的過程。另外與試圖形成一致的敘述或概述不同,本書將重點放在一系列依高訴訟頻率選擇的議題上。我希望全書能在深度上彌補其在一致性上的不足。

與我以前的三本書不同,本書沒有一個單一的、一以貫之的簡明主題。部分原因是本書采用了逐個議題探討的方法,部分原因則是考慮到同時比較清代與民國時期并考察每個時期的成文法、民間習(xí)俗與司法實踐的復(fù)雜性。我希望這一缺陷能由多重主題的豐富內(nèi)容所彌補。

在本書中我對理論著述的處理也與我以往的著作略有不同。我覺得有必要提及認識論和方法論上的幾個問題,它們最近在學(xué)術(shù)界極為流行。我在本書中與理論家們的對話既是方法論的,也是實質(zhì)性的。

我從1988年開始全力投入法制史研究,現(xiàn)在回顧起來仿佛只是昨天的事,但這一小小的領(lǐng)域卻已發(fā)生了極大的變化。當時我復(fù)制并以發(fā)現(xiàn)的激動心情閱讀的案件檔案記錄，現(xiàn)在已比較容易得到,因為第一歷史檔案館(北京)已把所有的寶坻檔案制成縮微膠片,而四川省檔案館也把部分巴縣檔案制成了縮微膠片。盡管民國時期的案件檔案記錄仍然不甚容易得到,但廣泛利用它們肯定已為期不遠。此外,加上本書,“中國的法律、社會與文化”叢書已經(jīng)出了六本。從路斯基金會贊助的論文集開始(以四次國際會議中的第一次會議為基礎(chǔ)),現(xiàn)在累積的專著已足以讓我開設(shè)一門新的有關(guān)中國法律史的本科生課程。

對我本人來說,自1988年以來這一時段內(nèi)最強烈的感受,莫過于我自己的兩個學(xué)生蘇成捷(Matthew Sommer)與白德瑞(Bradly Reed)現(xiàn)已成長為成熟、有作為的學(xué)者,他們分別在上述叢書中出了一本重要著作,并正著手寫第二本。在修改本書稿、聽取各方建議時,我很高興、也很自豪地把他們當作我能想到的最有見地、最好的評論者。而且在本書即將付梓時,我與白凱共同指導(dǎo)的郭貞娣(Margaret Kuo)和胡宗綺(Jennifer Neighbors)正啟程前往中國進行博士論文的研究,她們將會是“另一代”有作為的年輕法律史學(xué)者。還有陳美鳳(Lisa Tran),也很快將開始寫博士論文。

除了蘇成捷與白德瑞,周錫瑞(Josph Esherick)與戴瑙瑪(Norma Diamond)對本書的最后幾稿提供了有益的幫助。特別要指出的是,白凱又一次閱讀、評論了每一稿,是她鼓勵我保留書中與婦女有關(guān)的部分。它們有助于我形成對清代和民國民事法律制度的完整圖像。

繼以往三本書之后，本書讓我第四次領(lǐng)教了Barbara Mnookin嚴格校對的“折磨”，她堅持用盡可能最少的文字表達最清楚的文意。對作者而言，在當今出版日益?zhèn)}促、馬虎的環(huán)境下,這是少有的優(yōu)待。我要再次感謝她。

最后談?wù)剬顸h法律史的研究。這幾乎是一個完全被忽略了的題目,主要是因為大家下意識地認為此一時期不過是清代與中華人民共和國之間一段反常的“中斷期”。我希望本書將能夠清楚表明這一時期是如何重要和如何顯示關(guān)鍵性的主題——當與其他時期對比研究時尤其如此。除了對所選議題比較集中的分析,本書也許可以與白凱的《中國的婦女與財產(chǎn)(960—1949)》一道被視作弄清國民黨法律史大致輪廓的部分探索。更多的工作尚有待正在成長起來的新一代學(xué)者去完成。

中文版序

本書是我繼《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》之后的第二卷法律史著作,使用的資料仍主要是訴訟案件檔案。但此書集中討論五個存在較多訴訟糾紛的法律領(lǐng)域,對清代關(guān)于民事的法律做了進一步的論證,同時通過比較,對涉及這些方面的民國民法也做了初步的分析。國內(nèi)不少讀者對我上一卷法律史著作關(guān)于清代法制的論點持有保留意見,我希望他們會被兩本書結(jié)合起來的論證和論據(jù)說服,至少會承認清代和民國時期確實有許多普通老百姓使用法律制度來維護自己的合法權(quán)利,并且確實有許多縣令、法官是依法行事的?？墒?我仍然擔心不少讀者對現(xiàn)在和過去的法律制度成見殊深,不易動搖他們最終可能還是要通過直接閱讀清代和民國訴訟案件檔案之后才會改變的成見。為此,我希望有學(xué)者會在近期熱衷于從事編纂介紹訴訟案件檔案作品的工作。

在當今中國努力倡導(dǎo)依法治國的情境下,了解清代和民國的法制可能具有特別重要的意義。當代中國法律所繼承的主要是三大傳統(tǒng)：一是清代的舊法制;二是模仿西方的民國法制;三是老解放區(qū)在否定前兩者之后形成的法制,這也是受鄉(xiāng)村習(xí)俗及其公正制度影響較深的傳統(tǒng)。今日要建設(shè)具有中國特色的法律制度,必得取源于這三大傳統(tǒng)。本書的重點正在于清代及民國法律與鄉(xiāng)村習(xí)俗的相互作用,以及其間相悖和相符的各個方面。

本書特別強調(diào)法律實踐及“實踐的邏輯”。我相信,要融會三大法律傳統(tǒng),不能只探討法理,因為那樣必定產(chǎn)生無窮爭執(zhí),難定取舍。我們應(yīng)借鑒法律實踐之中的效果及包含在其中的邏輯。這個道理和“摸著石頭過河”的改革實踐是相同的。從訴訟案件出發(fā)來理解歷史上的法律實踐,并從中突出和提煉其包含的邏輯及法理是此書的中心議題。本書由我的博士生張家炎為我翻譯,謹致衷心的感謝。因本書是譯本,要準確表達英文原作頗為不易。更由于英文原作文字比較精練,翻譯難度更大。此譯本雖經(jīng)我本人一再校閱,恐怕還是不能完全表達原作的含義,也未能達到原作的文字水平,請讀者見諒。

黃宗智先生的《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》是一部非常精彩的法律史著作。這本書有幾點非常吸引人：一、今天中國法律的很大一部分直接繼承自清代與民國的法典，其中經(jīng)歷了哪些損益因革，有哪些得失教訓(xùn)，本書都有詳細論述；二、從近代無論是被迫卷入還是主動進入“西潮”以來，中國的方方面面變革都與西方（包括日本）有關(guān)，本書詳細介紹了清代以來西方法律在中國的“移植”過程，其中諸多“抽象繼承”和“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”的方面，對我們當下如何處理中西文化的分歧很有幫助；三、啟發(fā)和幫助我們反思“進步”（如我們很多人下意識就會認為民國民法會比清代民法進步）等已經(jīng)潛移默化接受的價值，有許多令人耳目一新的觀點和論述。舉例說來：黃宗智先生力圖證明，不同于傳統(tǒng)的封建、落后等暗黑敘事，清代法律在許多方面需要重新審視和評價，比如對待寡婦、童養(yǎng)媳，在清代法律下婦女或許可通過貞潔理想等得到少數(shù)保護，但在民國民法下，新法律根本不承認她們在清代法律下還能要求的這些“權(quán)利”。

編者按：北京大學(xué)光華管理學(xué)院周黎安教授曾這樣評價黃教授的法律史研究：“拜讀黃宗智關(guān)于法律史的著述對我而言是一種震撼性的閱讀體驗。”《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》是超級教授”黃宗智法律社會史代表作。該書從清代與民國的法律變化看近代中國轉(zhuǎn)型。既是一部法律史著作，又是一部社會史、文化史著作。以下摘選的是此書第三章“清末民初司法制度的改革”的部分內(nèi)容。

法律職業(yè)的興起

雖然清政府在其最后幾年通過與日本(特別是法政大學(xué))合作創(chuàng)辦法政學(xué)校,在法官與律師培訓(xùn)系統(tǒng)化方面邁出了幾大步,但它的幾部法典卻都沒有對他們的資歷和審核做出明白規(guī)定。有關(guān)日本在晚清法律教育中所起的作用，請見雷諾茲(Reynolds),1993:53—57。要到1912年民國肇基之后才有首部律師條例頒布(阿利森·康納\[Alison Conner\],1994:210;文見《法令輯覽》,1917,6:156—174)。

1913年,1426人注冊為律師。其中大多數(shù)(1118人)是中國新式法律院校的畢業(yè)生;余下的曾在日本、美國或英國受訓(xùn)(7人;康納,1994:220)。到1933年,全國律師協(xié)會總共有7651名注冊會員,可能是當時現(xiàn)代律師數(shù)量較客觀的指標?？导{(Conner，1994:229）提供的數(shù)字是1934年有6969名注冊律師,此數(shù)字實際上是1932年的(《申報年鑒》1936:D141)。我們暫時估計中華人民共和國成立前全國從業(yè)律師的總數(shù)當在10000左右。

這一數(shù)目是多是少也要看你從什么角度考慮。10000個律師相對來說是個小數(shù)目。正如康納指出的那樣,它等于是在20世紀40年代早期每45000人中才有一個律師;而在1935年的日本,每9700人中就有一個律師(比較改革之后1990年的中國,每年有10000多名法律院校學(xué)生畢業(yè),這確實是一個很小的數(shù)目\[《中國法律年鑒》,1990:1013\])。大多數(shù)律師都集中分布在大城市,僅北京、上海、天津就占總數(shù)的1/4以上。而沿海省份律師比例比內(nèi)陸省份高得多。內(nèi)陸省份律師極為稀少，甚至相對較大的縣城也是如此(《申報年鑒》,1935:D139—140)。如四川長寧縣,新方志的編纂者們發(fā)現(xiàn)他們只找到一件民國時期帶有律師的名字的案卷(《長寧縣志》,1993:576)。與此相似,開縣直到1942年才有律師(當時開設(shè)了三個律師事務(wù)所),而且直到1943年縣法院才出現(xiàn)首個由律師辯護的案件(《開縣志》,1990:366)。在中國農(nóng)村的小城鎮(zhèn)和村莊里根本就沒有律師。

但是,從被清代國家貶為“訟師”“訟棍”的法律“顧問”到在社會和國家看來都是值得尊敬的律師，實乃巨大的變化,有著深遠的意義。律師畢竟屬于與法官相同的法律行業(yè),不少人是先當律師而后晉升為法官。清代改革者明確設(shè)想法官的社會地位和職務(wù)足以與縣長媲美。正如我們所見,1908年的《法院編制法》規(guī)定過渡時期的法官需要具備與縣令相等的資格——舉人功名或七品以上官職。

在民國縣政府官員的等級中,地方法官地位僅次于縣長而位列財務(wù)、建設(shè)及教育諸局局長之上。20世紀30年代早期的順義縣即如此(《順義縣志》,卷5:1—29)。它反映出與清代一脈相承的官方價值系統(tǒng),在這一價值系統(tǒng)內(nèi),地方政府司法工作與其他工作的重要性程度通過縣令不同類型幕僚的薪水體現(xiàn)出來。在各類幕僚中刑名幕友通常領(lǐng)薪最高——在淡水-新竹地區(qū)1888年每年1000元(銀元),相比之下錢谷幕友800元,主要吏書120—300元,而衙役僅29元(黃宗智,1998:128,181)。

循此,檢察官也有很高的地位。我們已經(jīng)看到,檢察官的資歷可以作為充當法官的資格。像法官一樣,他們畢業(yè)于新的法政學(xué)堂;他們是法官的同學(xué),與法官具有同等的地位。

據(jù)此可推定,律師具有同樣的地位,至少原則上如此。在某種程度上他們可能仍處于對過去“訟師”和“訟棍”等的聯(lián)想的陰影下,而且在地方上可能不會受到如法官和檢察官那樣的尊敬。當然,那些在國外受教育、在條約口岸城市代表外國或中國企業(yè)的律師,完全屬于另外一類。不過,他們與司法官員具有相同的教育背景與依正式章程可能獲得司法官職的事實，多半提高了他們在社會上的地位。

法官、檢察官的官職,以及私家律師的職業(yè),為民國初期的法律?？迫藛T提供了爬上“成功之梯”的有效途徑。根據(jù)1933年的數(shù)字,113個地方法院(每院6名高等司法人員)及147個分院和縣法院(每院3名高等司法人員),在當時的地方法院系統(tǒng)中總共有1100名經(jīng)過職業(yè)訓(xùn)練的法官和檢察官。這一數(shù)目當然遠低于國民黨所希望達到的在1933年之前要有8000名在業(yè)法官和4000名在業(yè)檢察官的目標。但是,考慮到在19世紀清代全國縣及縣以上級正規(guī)官員也只有27000名,總數(shù)12000名地方司法官員的計劃是一個具有相當雄心的目標(Chang,1955：第116頁及隨后幾頁)。

正如我們可以預(yù)想的那樣,在這種情況下,學(xué)習(xí)法律?？剖窃诘胤缴蠒x身精英階層的主要途徑之一。1933年的《順義縣志》給我們舉出了特別清晰的例證。對清代,纂修者依照地方志正統(tǒng)的做法把科舉及第者列為縣里地方上的知名人物,排列順序如下：首先是進士(8人)和舉人(13人),兩者均有資格入仕;其次是可以獲準進修、隨后亦可當官的貢生(135人)和武舉;最后是購得功名的監(jiān)生。在民國時期(1912—1932),他們按同樣的思路列出地方上受過教育的精英,按順序排列依次為男性大學(xué)畢業(yè)生(51人)和男性中學(xué)畢業(yè)生,然后是女子大學(xué)畢業(yè)生(只有1人)和女子中學(xué)畢業(yè)生(《順義縣志》,1933,卷8：22a—51a)。

最能說明問題的是第一類,這51名男性在某種程度上可以視作與進士、舉人、監(jiān)生相等的人士。表3.1把他們按教育背景分類,可以很容易看出,法政學(xué)校畢業(yè)生數(shù)目最多：22人,或占總數(shù)的43%。其他類中相當大的部分(25%)是軍官和警官學(xué)校畢業(yè)生,這兩者也是民國時期晉身精英階層的重要途徑。

在17位職業(yè)明確的法律畢業(yè)生中,8位是見習(xí)律師(包括兩位前法官),2位是法官,1位是檢察官(他曾是法官)。另外,他們當中還有1位縣長、1位局長和2名學(xué)區(qū)委員,這表明通過學(xué)習(xí)法律?？瓶梢垣@任其他官職。

當然,順義縣可能不完全具有代表性,因為其毗鄰京、津,有好幾所新的法政學(xué)堂坐落于兩市。不過,這里確實為我們提供了一個民國時期新的地方精英形成過程中法律專科之重要性的生動例證。雖然科舉考試于1905年正式廢除,但教育應(yīng)是進入官場的主要途徑及考試乃選拔官員的主要方式,這一根深蒂固的觀念繼續(xù)左右著官方與民眾的思維。1908年以后,就讀法政學(xué)堂變成最近似于老式的科舉備考。從這些學(xué)校獲得的學(xué)位可使學(xué)位持有者合格受任在地位上與縣令媲美的官職,這點正似舊式的舉人和貢生?？紤]到周錫瑞和蘭金(Esherick and Rankin,1990)的著作,這一點值得多說兩句。那本書研究這一時期的地方精英,但幾乎沒有提到律師、法官和檢察官(索引中只有一項與律師有關(guān),沒有一條涉及法官和檢察官)。

其他一些晉身精英階層的途徑,不具有同樣的可靠性和正當性。軍警學(xué)校提供了相當數(shù)量的但可能較少受尊敬的做官機會。盡管科技或師范學(xué)院的學(xué)位也能帶來一定的社會地位,但那樣的大學(xué)教育并不保證有官可做。在民國所有通向成功的途徑中,法律?？剖巧儆械木邆渑f式成功之路核心特點——獲得學(xué)位而通向官職的方法之一。從這一角度分析,順義縣高等教育精英們的概況就變得更好理解了,就像新法官和律師系統(tǒng)相對迅速發(fā)展一樣。

總而言之,晚清和國民黨統(tǒng)治在法律系統(tǒng)的制度和程序改革上向著同樣的方向運動。但在民國早期,制度改革與援用舊法典的結(jié)合表明實踐中的法院系統(tǒng)與理論上的成文法之間出現(xiàn)分離,而且在一定程度上,法院的實際所作所為與成文法描述它們怎樣運作之間也出現(xiàn)分離。法院系統(tǒng)雖然明確區(qū)分民事與刑事案件,但成文法仍保留視民事為“細事”的舊概念。然而,盡管援用的是舊的概念框架,但民事法律體系內(nèi)的法官和律師有完全的合法性,與刑事系統(tǒng)內(nèi)的法官和律師等同。最后,司法權(quán)力也漸漸與行政權(quán)力分離,即使它依賴的民事法律是一部由君主集權(quán)頒布的禁令組成的法律。

總之,在1900—1930年的過渡期內(nèi)法律機構(gòu)制度的變化遠遠超過成文法的變化。這些變化也許比其他任何變化更好地為采用新的、完全不同的民法典鋪平了道路。到該法典頒布的時候,全國相當部分地區(qū)已經(jīng)建立起了全新的法院系統(tǒng)與法律行業(yè)。

——摘自黃宗智著《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：歷史一再告訴我們，我們今天已經(jīng)習(xí)以為常的事物，得來非常不易。譬如“男女平等”的觀念，對今天的我們來說似乎是天經(jīng)地義、古來如此。然史實并不是這樣。黃宗智教授新作《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》深入考察清代、民國時期中國修訂法律的活動，為我們展示了“男女平等”被接受的曲折過程。以下節(jié)選的，是該書的這部分內(nèi)容。

男女平等

對20世紀早期的中國法律改革者們來說,男女平等可能是德國民法典所有主要組織原則中最難采納的一條。對此略微的暗示在1906年就引起了張之洞的反對,正是他和其他官員的抵制迫使晚清改革者更謹慎地處理民法草案的“親屬”和“繼承”兩編,約請了中國法學(xué)家起草而非雇用外國(日本)專家參與。1911年他們首先提交頭三編的草案,推遲呈遞后兩編。

總體來看,1911年草案的五編事實上包含新舊觀念之間極深的矛盾。俞廉三在其10月26日的前附奏折中解釋道,他和法典草案的其他作者遵循了兩個原則：一方面采用最好最新的西方司法理論和原則,另一方面針對婚姻、親屬和繼承則是“以維持數(shù)千年民彝于不敝”為原則(《大清民律草案》,1911:3a—b)。這也是他們在法典的第一部分采用了權(quán)利話語，而在第二部分則放棄了那些原則的原因。

在父系繼承的“民彝”原則下,婦女基本上沒有獨立的財產(chǎn)和繼承權(quán)利。家庭財產(chǎn)必須沿父系世系由父親傳給兒子(《大清律例》,例88-1)如果某男子無嗣,該對夫妻就要從男方侄子中選一位作為繼子,這個制度套用白凱的用詞就是“強制性侄兒繼承”(白凱,1999)。1911年的民法典草案對這些要求或多或少都未予觸動(第1390、1466條)。1925—1926年的草案也是如此(第1309、1310條)。1911年草案規(guī)定：在兄弟沒有兒子的情況下,姐妹的兒子或妻子兄弟的兒子或女婿可成為合法的繼承人(第1390條)。1925—1926年草案把舅舅的孫子也列了進去(第1310條)。

直到國民黨法典才把個人權(quán)利的觀點完全貫徹到其邏輯之中。立法者完全摒棄了父系繼承和家庭與社會中的舊等級結(jié)構(gòu)。在法律眼里,男女之間、長幼之間沒有任何差別。正如中央政治會議在其“立法原則”中解釋的那樣,在父系制度下,要區(qū)分父系親戚(宗親)、母系親戚(外親)以及妻子的親戚(內(nèi)親),只有父系內(nèi)的人才有繼承權(quán)。相反,新概念只區(qū)分血親和姻親。女兒于是和兒子擁有同等的繼承權(quán),妻子和丈夫擁有分別獨立的財產(chǎn)權(quán)(潘維和,1982:109;亦見范·德·沃克,1939:51—58)。

根據(jù)中央政治會議的觀點,父系宗祧繼承乃周代封建貴族制度的殘余,是一個與時代不合的東西。隨著世襲貴族的終結(jié),家庭而非父系宗族成為社會的基本組織單元。祭祖一般由一家一戶而非一族一族進行。這樣,宗祧繼承中留下來的東西就只有無嗣夫婦挑選一個男子作為其家庭繼承人(嗣子)這一習(xí)俗。依照現(xiàn)在對家庭的重新定義和男女平等的要求,該習(xí)俗不可能再維持。法律不再承認宗祧繼承原則的任何內(nèi)容(潘維和,1982:117—119：胡漢民,1978:872—885)。

新法典賦予女性“直系血親”(“直系卑親屬”)與男性直系血親在繼承上同樣的第一優(yōu)先權(quán)(第1138條)。財產(chǎn)繼承于是被從宗祧繼承中分離出來,完全摒棄男性“嗣子”的概念。如果一對夫婦沒有兒子,女兒可以繼承財產(chǎn);如果沒有女兒,則父母可以繼承;如果父母已過世,則兄弟姐妹可以繼承;如果也沒有兄弟姐妹,則祖父母可以繼承。

另外,相較于法典賦予丈夫和妻子雙方對結(jié)婚財產(chǎn)的繼承權(quán),孀婦會得到與其子女同等的份額;如果她和她的丈夫沒有后代,她將得到二分之一的財產(chǎn),另二分之一歸其亡夫的父母親或兄弟姐妹;如果他沒有父母親和兄弟姐妹,她將繼承財產(chǎn)的三分之二,剩下的三分之一歸他的祖父母;如果上述人都不存在,則她可以獨繼財產(chǎn)(第1144條)。在舊法典下,孀婦對財產(chǎn)的“權(quán)利”只是其作為繼承人的妻子、母親身份的派生物,她享有代表其丈夫或其子而獲得的監(jiān)護財產(chǎn)權(quán),但沒有她個人本身的繼承權(quán)利。

堅持個人權(quán)利和男女平等還導(dǎo)致另一背離舊法的重大后果。1911年草案和1925—1926年草案都保留了清代婚姻須經(jīng)父母許可的舊規(guī)定(第1338、1105條)。不管對于男子還是女子,結(jié)婚都從來沒有被期望成為可以自由選擇的事情。30歲以下要離婚者,無論男女都必須征得其父母的同意(第1359、1148條)。新法典與舊法律和前兩部草案完全相背。新法典第972條規(guī)定：“婚約應(yīng)由男女當事人自行訂定。”而第1052條列出了允許夫妻中任何一方提出離婚的九種情形：重婚、通奸、虐待、虐待對方直系血親、試圖殺害對方、有不治惡疾、有嚴重不治的精神病、三年生死不明及被處三年以上徒刑。有另外一種情況只適用于妻子。該條之四允許離婚：如果“妻對于夫之直系尊親屬為虐待,或受夫之直系尊親屬之虐待,致不堪為共同生活者”。這里我們不妨推測因為妻子按慣例是與其公公、婆婆生活在一起的,以致編修法典者根本沒有考慮相反的情況。該條款擴大了前幾部草案中準許離婚的標準,它改變了只允許丈夫一方以通奸為理由訴請離婚的規(guī)定,終止了對婦女的這種不平等待遇(第1362、1151條)。

最后,所有這些加起來等于是對婦女的抉擇和自主性進行了根本的概念重訂。國民黨法典把婦女想象為獨立自由的自主體。她們像男人一樣繼承財產(chǎn),在結(jié)婚和離婚上享有與男人同樣的權(quán)利。在法律眼中,婦女像男子一樣能完全控制其生活。

隨著男女平等原則的采用,在中國采用現(xiàn)代西方民法的進程中,國民黨法典越過了最后一個難關(guān)。1911年和1925—1926年的草案在其頭三編中幾乎完全模仿《德國民法典》,但后兩編并非如此；國民黨法典卻完全采用了后兩編。隨著這一改變的發(fā)生,現(xiàn)代西方民法已全盤移植到20世紀的中國。

——摘自黃宗智《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。

編者按：《文史哲》雜志與《中華讀書報》2022年度“中國人文學(xué)術(shù)十大熱點”評選結(jié)果指出：“黃宗智的研究是近年來社會科學(xué)界尋求構(gòu)建本土性學(xué)科理論體系的代表性嘗試。同時也顯示出，從中國經(jīng)驗提煉中國概念，用中國理論解釋中國道路，以構(gòu)建中國自主的知識體系和話語體系，已經(jīng)成為當前哲學(xué)社會科學(xué)界的共識和自覺?！币韵抡x的是黃宗智教授新作《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》的部分內(nèi)容，黃教授對清代、民國時期土地“雙層所有權(quán)”的常規(guī)與語匯做了精彩解析。

雙層所有權(quán)的常規(guī)與語匯

一旦雙層土地所有權(quán)建立后,田面權(quán)的買賣不久就會隨之而來。原因之一在于這是一種簡單而普遍的買賣財產(chǎn)方式,沒有涉及國家。因為田面權(quán)所有者沒有納稅義務(wù)且根本就不在國家稅冊上,他們可以通過非官方的“白契”進行換手,而不是按規(guī)定到衙門注冊并為正式的“紅契”付3%稅(帕爾莫,1987:24—26)。

在某些地方,這一交易導(dǎo)致不在地主的城市資本進入農(nóng)村投資土地,就像20世紀30年代的江蘇開弦弓村,以及1899年時劃給英國當局的香港新界那樣(費孝通,1939;帕爾莫,1987:40ff)。如費所言,開弦弓的田底能像城里的“股票和債券”一樣出售,而不用考慮田面(Fei,1939:186;亦見黃宗智,1992:110)。

上述關(guān)于永佃和田面權(quán)的敘述表明它們?nèi)绾涡纬梢粋€沒有明確界限的連續(xù)體。永佃可以演化為雙層土地所有權(quán),也可以與雙層土地所有權(quán)混合或共存。兩者間的界限常常模糊不清,該事實可以從20世紀初法部調(diào)查中的共時證據(jù)得到很好的證明。

調(diào)查表明,該連續(xù)體的一端是明晰的田面所有權(quán)。例如,在福建古田縣,研究者注意到：

田面主每年收租若干石,多由根主直接送納。但無論如何,只能向根主追租,不得自由擇佃。而田根之主除自己承耕外,批與他人承耕而坐收根租者亦有之。《民商事》,1930:507。根據(jù)當?shù)赜梅?“田面”和“田根”的含義剛好與在多數(shù)地區(qū)的相反。這里納稅的田根主是“田面主”,而交租的田面主是“田根主”。

此田面所有者(“根主”)像任何土地所有者一樣擁有對土地的同樣權(quán)利：他耕種其地的權(quán)利不允許受到挑戰(zhàn);如果他欠田底主(此地叫“田面主”)地租,他可能被迫通過出售他的田面或其他財產(chǎn)來償付,但不可能像佃農(nóng)一樣從土地上被攆走,他可以把地租給別人而無須與田底主商量(關(guān)于松江縣類似的慣習(xí),見《民商事》,1930:342)。

另一端是含糊的永佃權(quán)。由下面來自同一地區(qū)的描述證明：

又有本無田根之人,承批他人根面俱全之田,耕種歲久亦得發(fā)生根主權(quán),不許田主自由退耕者。此名白承耕,以無田根契據(jù)也(《民商事》,1930:507)。

訂“白承耕”者在享有永佃權(quán)而并不可能被地主隨意趕走的意義上類似于田面主,但與田面主相比,他的權(quán)利并未言明。他沒有田面權(quán)的契約,因此他無法以田面主出售土地的方式售出其地,他也不能把地轉(zhuǎn)租給別人。

在無契約的事實上的永佃權(quán)與有契約的完全的田面所有權(quán)兩極之間,是一個沒有明確邊界的連續(xù)體。例如,在天津,永佃權(quán)(開墾海涂)讓“佃戶可使子孫永遠佃種,或任意將田面部分(即永佃權(quán))變賣抵押。即積欠田租,業(yè)主提起訴訟,只能至追租之程度為止,不得請求退田”(《民商事》,1930:317)。這里很難辨清永佃權(quán)與田面所有權(quán)之間的區(qū)別?？傊?田面耕種者同時既是所有人又是佃戶。他享有全部的田面所有權(quán),可以自由出售、抵押或出租。同時,他又是佃戶,有向田底主交租的義務(wù),以及遭受天災(zāi)時減租的權(quán)利。正如一名向法部提供材料的松江司法人員所云,盡管“田面向系種戶所有”,但他必須付田底的租,租金“照本地善堂征租之成色而參酌之,如遇水旱蟲荒酌量減輕以昭平允”。《民商事》,1930:342。如白凱所說明的,太平天國戰(zhàn)爭之后,一個制度化了的慣習(xí)在這一地區(qū)出現(xiàn),當?shù)氐牡刂?憑此慣習(xí))與地方政府合作,在收成的基礎(chǔ)上每年調(diào)整地租(白凱,1992:137—140,172—177)。山西南康縣的受訪者講了另外一種情況,他說：“管皮者(即佃戶)于該田有永佃權(quán),故對于管骨者(即田主)每年應(yīng)納之租額均有一定,無論水旱荒歉概不減讓。”(《民商事》,1930:456)但對于全國而言,那更像是例外而不是常規(guī)。

民國時期的中文詞“永佃”在清代并未使用,但有幾種通用的表達方式與之近似,包括“永遠耕佃”“永遠耕種”“永遠耕作”“永遠承耕”及“永遠為業(yè)”(楊國楨,1988:92—99)。“田面”是對表土(權(quán))最平常的稱法,在20世紀之前很久就已普遍使用。它一般與“田底”(表示底土)成對,特別是在長江三角洲。另一個與它配對的用法是“田根”,如在福建和臺灣地區(qū),有時用法與常規(guī)用法剛好相反,把“田面”等同于納稅、不耕種的所有權(quán),將“田根”等同于交地租、耕種的所有權(quán)。其他代替“田面”的術(shù)語在江西和浙江有“田皮”,與之相對的是“田骨”;在長江三角洲的常熟有“灰肥田”(《民商事》,1930:327)。

兩層不同土地的所有者最常見的是被稱為“田面主”和“田底主”,就像在長江三角洲的絕大多數(shù)地方一樣。但在福建,他們是“田根主”或“大苗主”和“小苗主”(《民商事》,1930:507,550,559);在嘉興,他們是“田骨主”或“大業(yè)主”和“小業(yè)主”(《民商事》,1930：440—441,450)。

田面主付給田底主的通常就稱“租”,而租地的行為則稱“佃”。但這方面也有變體。在松江,田底主把土地租給田面主叫“外頂”,與之相對的是“招頂”,即既擁有田面又擁有田底者把地租給佃戶并換取“頂收”。在福建,租出叫“批”或“批與”,租種叫“承批”(《民商事》,1930:507,544)。如果田面主和田底主都租出,以致兩層土地都要收租,在福建區(qū)別兩者的通常做法是稱其中一種為“大租”(由“大主”收),而另一種為“小租”(由“小主”收)。有關(guān)閩臺“大租”“小租”的更多情況,見楊國楨(1988:268—360),亦見艾力(1994a:52—57)。

雙層土地所有制的這些慣習(xí)和術(shù)語由最常用的措辭“一田兩主”概括(楊國楨,1988:99—113)。該概念原則上應(yīng)該不會給我們帶來麻煩,從字面理解,其表示一單塊土地有兩層。但實際上,“一田兩主”表達了一個極端抽象和難以理解的概念。不會有人試著在地上把一層與另一層分開,就像不會有人試著規(guī)定表土從哪里終止、底土從哪里開始一樣。更不會有人去分開哪是這一層出產(chǎn)、哪里是另一層出產(chǎn)。這是很好理解的。對種地的農(nóng)民來說,這樣做沒有任何意義,人人都知道土地的兩部分產(chǎn)出同一。

也就是說,人人都知道兩層的有形的想象只是隱喻,而非實際。對種地的農(nóng)民來說,土地是一個有機的整體,不是無機的“東西”。你不可能把田面與田底分開,就像不能把活人的皮與骨頭分開一樣。隱喻的用法所傳達的，是與土地相關(guān)聯(lián)的抽象的所有權(quán)(兩主)及單元整體的不可分性(一田)。

“一田兩主”的概念特別適合長時間演化而來的復(fù)雜的民間慣習(xí)。盡管它承認有機整體的物質(zhì)不可分性,但它通過具體的形象來傳達兩主共存,每個主人都有不同的權(quán)利,這些權(quán)利可永遠持有且易于分開轉(zhuǎn)手、繼承。這就是為什么“田面權(quán)”比別的術(shù)語如英文的“用益權(quán)”(usufruct)更符合實際,在“用益權(quán)”中權(quán)利通常在人死時終止。

該雙層所有權(quán)的習(xí)慣概念,也允許在單一業(yè)主身上同時呈現(xiàn)土地所有權(quán)和土地租賃的二元邏輯。這樣如下的概念就沒有問題了：一位擁有某財產(chǎn)一切常見所有權(quán)的人可能同時也有對該財產(chǎn)交租的義務(wù)。所有權(quán)由田面的想象隱喻地表現(xiàn),交租的義務(wù)由田底的想象隱喻地表現(xiàn)。循此,田面主可能會像所有者一樣租出其地,同時又像佃戶一樣在天災(zāi)時對田底享有減租的權(quán)利,兩者之間并不矛盾。

雙層所有權(quán)的思想把這些表面矛盾的想法和慣習(xí)調(diào)和進一個單一的概念中。它是清代立法者和民國立法者都拒絕的一個矛盾概念。

——摘自黃宗智《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，廣西師范大學(xué)出版社，2024年7月。